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    1. 最新資訊

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      北京理馳律師事務所 海外研學第一站—日本

      2020-02-09

      隨著社會日益發展,法律行業對律師的素質要求也越來越高,為了提高本所律師專業技術水平,開闊視野,拓展思維,適應新的業務發展需求,2019年12月28日,北京理馳律師事務所全體員工開展了為期7天的日本游學之旅。這次的游學目的地為京都和大阪。京都是日本人的精神故鄉,日本文化的源點,是日本的文化象征之地。而大阪也是近畿地區經濟、文化的中心地,曾是古都·副都。此行,在學習和了解日本法律體系的同時,我們還感受了日本當地的文化氛圍,參觀了京都大大小小的寺廟、古跡、景點,更深刻地了解了日本的文化和風俗習慣,干凈整潔的日本街道、公共設施,還有禮貌守規則的當地百姓,都給我們留下了深刻的印象,有許多值得我們學習的地方。

      接著說說日本法律體系, 眾所周知,日本是以中華法系為基礎的古代封建法律制度,發展至今,已成為將大陸法系與英美法系有機融合的獨具特色的法律體系。雖然,對日本法屬于何種法系定位問題尚有爭論,但不可否認的是,日本法在進行法律移植方面是一個成功的范例。從日本法律制度的形成發展軌跡看,其主要經歷了古代封建法律制度確立時期、近代資產階級法律制度的形成與發展時期、第二次世界大戰后法律制度的變化時期及當代日本法律制度的完善時期四個階段,各個階段又有其時代特點。

      一、中為己用——以中華法系為基礎的古代封建法律制度

      綜觀日本古代封建時期的法律制度,從體系到內容都深受中國封建法律制度及其法律文化的影響。日本在7世紀以前沒有系統的政治法律制度,公元645年開始的大化革新,確立了以天皇為中心的封建中央集權統治,此后,日本開始全面學習中國的政治法律制度。

      日本封建法律制度以隋、唐法律為模式,表現為推行律令制,進行以律、令、格、式為主要表現形式的法典編纂工作。公元701年頒布的第一部日本成文法典《大寶律令》,以中國唐朝的《永徽律》為藍本,是以刑法為主,諸法合體的法典。公元1192年日本進入了以幕府為中心的“武家政治”時期,1232年,鐮倉幕府頒布《御成敗式目》(又稱為《貞永式目》),該法繼承了《養老律令》的法律原則,又較多地吸收了武家的社會生活習慣,是武家所有法律的基礎。
      當然,日本對中國唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植,也存在著繼受中的變通,如日本,神祗是其傳統思想和文化的重要部分,為了保留神祗思想,在參照唐令制定《養老令》時,日本模仿和變通唐令中的“僧尼令”,在《養老令》的首篇規定“神祗令”,使神抵傳統和習慣法律化。

      二、脫亞入歐——以大陸法系為模式的近代法律制度

      明治維新是日本以大陸法系為模式進行法律制度西方化的開端。日本在明治維新時期要引進大陸法系的法律制度的主要有以下原因:

      (一)導致日本法制西化的直接原因是來自資本主義列強的壓力。

      明治維新后,日本要求修改德川幕府與西方列強簽訂的不平等條約,西方列強則提出修改條約的前提是日本必須法制西化。在這種壓力下,明治政府組織起草法律,在西方法學家的指導下,短期內制定了一系列的法典。

      (二)導致日本法制西化的根本原因是社會性質發生重大變化,開始由封建社會進入資本主義社會,實行社會變革已成為社會各界的強烈要求。

      1868年標榜“富國強兵、殖產興業、文明開化”的明治維新正是適應了這種要求而進行的。在法律制度方面,當時,作為大陸法系代表的法國法自然成了日本的效仿對象。

      (三)明治政府中占主流的革新人物和法學家們在推進法制西化過程中起了重要作用。

      1871年,明治政府派出大型使節團出訪考察歐美12個國家。通過考察,明治政府認識到日本與歐美各國的巨大差異,激發了學習和趕上西方的緊迫感。明治政府從19世紀70年代中期開始至1907年,著手進行法典編纂,歷時30多年,頒布了一系列重要法典。這些重要法典的起草人幾乎均有留學經驗,他們不僅精通西洋法律文化,而且對日本的國情了解深刻,在將西方法律引進日本、創建近代資產階級法律體系方面,發揮了骨干和橋梁作用。

      (四)日本在傳統價值觀念上的特殊性。

      在日本封建社會后期出現了肯定商業的思想主張,并向著商業立國論的方向發展,這種把儒家道德與商業等經濟活動一致化的倫理思想價值觀念從根本上改變了儒家思想中的重義輕利觀念,成為具有日本式特點的功利主義道德思想價值觀。日本在引進西方法律制度時,經歷了先模仿后反省的過程。

      日本通過反省,認為普魯士憲政最適合日本國情,因為當時的普魯土與日本的國情有重要的共同之處:第一,兩國的資產階級革命均不徹底,留有大量封建殘余。第二,日本存在著天皇崇拜的傳統,而德國1850年《普魯立憲法》和1871年《德意志帝國憲法》確立了國王絕對主權的原則,這正好符合當時通過明治維新重新掌握國家大權的天皇確立類似專制體制之心愿。于是,日本以明治憲法為開端,按照德國法的模式,先后頒布了一系列法律,確立了以大陸法系為模式的近代資產階級法律體系。

      三、嫁接引進——借鑒英美法系內容的現代法律制度

      第二次世界大戰后,日本迫于美國的壓力進行了法律制度方面的一系列改革,對英美法系的內容,特別是憲法和司法制度進行了一些吸收,主要有:
      (一)采取英國的君主立憲制和議會內閣制。

      憲法規定,天皇不掌握實權,與英國國王的象征性地位類似。議會由參、眾兩院組成,議員由選舉產生,行使立法權、財政權、監督權和國政調查權;內閣不再對天皇起輔弼作用,是只對議會負責的最高行政機關;司法權屬于法院。

      (二)在保障基本人權方面,美國法的影響極大。

      如憲法第13條中“所有國民,作為個人得到尊重生命、自由以及追求幸福的國民權利”之規定,完全取自于1776年的《美國獨立宣言》中的規定。

      (三)建立起英美式的司法制度,廢除了明治憲法下的行政法院制度,強調了審判的一體化。憲法第81條規定:“最高法院是有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院”,這實際上效仿了美國運用憲法判例確立的違憲審查權。憲法第71條第1款規定:“最高法院有權制定有關訴訟的程序、律師、法院的內部規范以及有關司法事務處理的事項?!边@種規范制定權是英美法特有的制度,大陸法及日本法中沒有此規定。

      (四)在各部門法方面,廣泛吸收了美國法的內容。

      如:仿效美國刑法制度制定了《緩刑者保護觀察法》(1950年)、《預防犯罪更生法》(1950年);以美國法為模式制定了《勞動關系調整法》(1946年)、《證券交易法》(1948年);吸收美國公司法中的一些原則和制度,即實行授權資本制度,對董事的選任采用“適任原則”,加強股份公司經理及董事會的作用,提高股票持有者的地位等,改革和重建日本經濟;在訴訟制度上,采用了美國的刑事訴訟程序,吸收了英美法的庭審中的對抗制,在審判程序上體現了以當事人主義為原則,同時保留了原有職權主義的一些做法。

      四、兼容并蓄——獨樹一幟的當代日本法律制度
      1952年《舊金山和約》生效,占領時期結束,從此,日本走上了獨立發展道路,法律制度也進行了自主的改革,表現在對以大陸法系的六法體系為基礎制定的原有法典進行進一步的修改,對大陸法系和英美法系進行了有機的融合,更加符合日本社會的發展。以行政法與訴訟法為例:
      1.行政法方面,具有大陸型行政法與英美型行政法相混合的特點。

      二戰后的日本憲法受美國法的影響,廢止了行政法院,實行司法國家的原理,即圍繞行政權的訴訟由普通法院來審理。但是,在此后行政法的發展過程中,日本卻形成了自己的特色。在訴訟程序方面,有別于英美法系的訴訟程序,明確強調行政訴訟與民事訴訟在性質上不同,法院審理行政爭訟案件類似于法國,適用獨立的行政訴訟程序。

      2.訴訟法方面,二戰后的日本的刑事訴訟制度。

      訴訟法方面,二戰后,日本的刑事訴訟制度在原有的大陸法系職權主義訴訟格局之中,引進和吸收了許多英美法系當事入主義的訴訟制度和原則,但又沒有完全實現徹底的當事人主義化,形成了獨特的混合型刑事訴訟制度,如:在審判程序上采用交叉詢問方式,體現了以當事人主義為基本原則,同時保留了原有職權主義的一些做法的特點;引進了英美法中具有當事人主義性質的訴因制度,但對其吸收并不徹底,等等。其創新的內容主要有:完善爭點和證據整理程序;擴充和完善收集證據的手段和程序;改革交叉詢問制度;創設小額訴訟制度;改革最高法院的上訴制度。綜觀日本法的歷史變化過程,可以看出當代日本法的發展特點主要有:

      第一,日本法是在不斷借鑒和吸收外國法的過程中發展完善的。從縱向看,在法律的形成與發展過程中,日本在不同歷史時期均借鑒和吸收了外國法律制度中大量對己有用的內容。有必要指出的是,日本在借鑒和吸收外國法的過程中,同時注重結合本國國情,使其本土化,并繼承本民族的優秀法律文化遺產,保持其特色。如在民法典制定模式的選擇上,放棄了把近代具有普遍性的“人的法”、“債權法”與傳統的家族法統統混雜在“人事編”和“財產取得編”的法國傳統編排體例,選擇了德國民法學的“潘德克頓”方式,即將財產法與親屬法分立形式,更適合日本國情。除此之外,還保留了日本傳統法律文化中的某些精華成份,成為日本現代法律文化的重要組成部分。目前,關于日本法的法系劃分,大多數學者主張其仍歸屬大陸法系,但不可否認的是,日本法律制度已經成為獨具特色的法律文化體系。
      第二,從日本法的現狀與未來看,日本法進入了對整個法律體制進行徹底反省和全面引進的時期,換言之,現今的日本法并非簡單地模仿外國法,而是對整個社會進行重新定位和思考?,F代日本社會面臨著這樣一些問題:首先,反功利主義。以往日本的政治、經濟以及法律實踐都具有較強的功利傾向。隨著權利意識的覺醒和公私觀的轉換,日本社會開始轉變以往的為實現國家和社會全體的利益而主張個人忍耐的觀念,國民開始主張個人的權利。從這個意義上說,日本法由管理型法向自治型法轉變。其次,對于自由與平等的調整。以往日本社會強調全體的平均主義,比起個人的自由更關心的是平等的確保和實現。這種觀念有時起著阻礙改革的作用。再次,關于人權觀。20世紀80年代以后,以憲法第13條的自己決定權為依據,不僅要求參政權、社會權,而且要求私領域的自治,國民主權的全面人權論開始確立。最后,日本不僅要重視對歐美的關系,而且要重視其在亞洲的作用,應從全方位的角度和立場來考慮??傊?,置身于這樣的國內國際環境,日本法必然在借鑒先進經驗與獨立思考的基礎上作出自主的選擇。


      注釋與參考文獻:

      主編:《外國法制史》,人民大學出版社

      李秀清、管建強:《日本法律發達史》,上海人民出版社


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